徐国栋简介

【薛军的简介】

1992-1996年在中南政法学院法律系学习，获法学学士学位。

1996-1997年在江苏省南通市中级法院工作。

1997-2000年在中南政法学院攻读硕士学位，导师徐国栋教授，研究方向为罗马法。

2000年7月毕业，获得硕士学位。同时留校工作于民商法典研究所。

2000年10月赴意大利比萨大学罗马法研究所学习研究罗马公法。主攻罗马刑事诉诉法，师从CarloVenturini教授。

2001年10月考入意大利罗马大学，Universita'degliStudidiRoma（TorVergata）攻读法学博士学位。主攻罗马法、比较私法方向，师从SandroSchipani教授。

2005年7月，在罗马博士论文答辩通过后，回国转到北京大学法学院任教至今。

【79事件的历史背景！】

南宁79事件简介：2006年7月7日，被告梁某在南宁时空网发帖召集网友进行户外探险活动，帖子内容为：“7月8、9号赵江泡水FB,……要一起的报名了哦！好定人数，费用AA，应该每人60元左右，明天周六8点……集合。[1]”受被告陈某邀请，受害人骆某（系两原告之女）答应与陈某一同参加。7月8号，各参加成员共13人在南宁市安吉客运站集合。每人交付给梁某60元活动费用后，乘坐梁某提供的车辆前往活动地点。7月8日晚，该团队扎帐篷于赵江河谷裸露的石块上，骆某、陈某同住一个帐篷。7月8号晚上至7月9日凌晨，该地区普降暴雨。7月9日上午7时许，山洪爆发，骆某被冲走，其他成员在自救或者互救脱离危险后，电话报警。事后，于河流下游发现骆某遇难遗体。骆某父母以人身损害赔偿为由将梁某、陈某及其他同行成员共十一人告上法庭。

一审法院审理后判决[2]：梁某是此次活动的发帖人，且随后的一系列行为也具有组织行为的特征，应认定为组织者，对此次活动应具有前瞻意识，负有指导队员认识困难、克服困难的责任，由于对天气形势判断失误，应当预见没有预见；选择扎营地点不当，且在天降暴雨的情况下，没有安排队员守夜，也不组织队员及时撤离，最终发生骆某死亡的后果，其行为具备疏忽大意、疏于防范、未尽职责的重大过失，且具有明显主观过错，必须承担本案中最大的责任，判决承担60％的责任。同时，一审法院认为，基于相约进行户外探险行为的关系，各参加人之间在发生危险时，具有对自身及其他人进行救助的义务。对除梁某之外的其他被告人而言，已完成自救义务，但考虑到救助他人的客观条件的限制，仅需承担本案最轻的责任，判决承担15％的责任。对受害人骆某而言，法院认为在本案中既未完成自救义务，也未完成救助他人的义务，应承担25％的责任。

从一审法院的判决中可以看出，法院认为被告之所以应该承担责任的关键在于其认为在当时的情况下被告负有对被害人的救助义务。救助义务是理论界一直以来争论不休的一个问题。

救助义务可以分为公法上的救助义务和私法上的救助义务，下面仅就私法上的救助义务即主要是民事救助义务谈几点。

民事救助义务问题的提出始于詹姆斯·巴尔·埃姆斯（James.Barr.Ames）1908年发表于《哈佛法律评论》的名为《法律与道德》的经典之作。他在文中提出，假设你过桥时，正好有人掉到河里并大声呼救，你有义务扔给他一条绳子来救助他们吗？答案是此事归良心管辖，法律规定人们无须承担这种救助义务。因为“法律不能强迫人们之间主动的行善。人们是否要当好人撒马利亚人[3]取决于他们的良知。”虽然这些年来，救助义务有所发展，主要表现在：一是司法实践中认可了强加给行为人救助陌生人义务的例外；二是扩大了积极义务的解释适用范围。但是在侵权法上，我们仍不将救助义务看作人们承担的普遍性质的义务。虽然人们有时认为，该规则之所以存续仅因为在操作上难以界定和强制执行救助义务，但真正的解释似乎更为深刻，即我们无法确定，从原则上为人们设定救助义务是否正当。反对的理由如下：

（一）救助义务与法律的自由原则相悖

洛克和康德认为，法律的固有功能是保护人们的权利免受侵犯。只要不损害他人的利益，可以为所欲为。法律无法要求人们为他人利益作为。政府如果科加救助义务于他人，将未经其同意并违背其意愿迫使他们进入可能的危险或不便，就干预了其自治和个人的自由[4]。这与道德上负有救助处于困境之人是两个问题。

（二）传统法律的立场

一直以来，传统的私法理论认为，市民是以自己为目的，以他人为手段的人，“个别的人，作为这种国家的市民来说，就是私人，他们都把本身利益当作自己的目的”[5]。市民的原则就是利己的。到后来的康德认为，行为规则可以分为法律的规则和伦理的规则。前者仅仅约束人们的行为，后者除此之外，尚约束人们的动机。我们把前一种称为合法，后一种称为符合道德。伦理的规则无法纳入到法律调整之中，法律只能规定前一种规则[6]。这一点可以从古罗马法及德国民法典中看出来[7]。所以延续发展至今的民法理论一直认为，被告仅对自己的滥作为或者是不正当行为所造成的损害承担责任。对其不作为不承担责任，或者不对其没有为其他人利益作为承担责任。当然传统私法所坚持的这一立场并不当然表明其是正确无误的。

（三）救助义务与私法结构格格不入

近年来，美国学者恩斯特·丁·温利伯提出了形式主义的私法理论[8]。他认为，私法的功能不仅在于促进个人或者集体的善，不管这种善是从工具主义者的角度还是非工具主义者的角度加以理解。私法建立在自治、自决的人的基础之上，在外部世界中，人的自由表现为对人身或财产享有权利。私法是人们之间外部交往的规范框架，这种规范框架能够保护与整体自由相一致的个人的外部自由。因此，私法所强加的义务其实是消极的，它禁止人们损害他人的权利，但并不要求人们为他人的利益而行为。因此，温利伯主张，对个人强加救助的积极义务势将与私法自治的结构相冲突。

故而，法律制度的设计中着实不应该对民事个体强加以救助之义务。就本案来看，在南宁79事件法院的一审判决中，法官认为，应根据“受害人骆某、被告梁某与其余十一名被告在本次户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为人与损害后果之间的因果关系来确定民事责任。”显然，法官系将其看作是一起共同侵权行为来看待的。但是法官没有说明作为侵权产生前提之民事救助义务之存在及为何存在，在这一点上，法官的做法有耍滑头之嫌疑，抑或法官自己也很难说清楚这样判的理论根据何在。我们还可以在判决书中看到这样的矛盾：在判决书中，除梁某之外的其余11名被告承担的是25％的连带责任，理由是这些被告违背了对彼此的救助义务，构成共同侵权，故应承担连带责任。但是却把梁某的责任单独划出，让人不解。按照判决书的思维，难道不应该是梁某与其他被告一起承担25％的连带责任，然后再就其应该多承担的部分负责？在这里，一审法院判决思维过于简单，没有很好的理顺这一关系。此外，在判决书中出现了最自己的救助义务这一说法，笔者实在不能理解。法律何时能对个人强加了对自身的救助义务。一般说来，任何人都会使自己避免或者逃离危难之境地，这是一种本能，而绝非属于法律结构中的义务范畴。难道我们还能够对那些见义勇为、为了救助他人而使自己陷于危险环境的人们施以惩罚？产生这些问题的根源就在于法官在判案的时候思维中当然的附加给了被告人以民事救助义务之重责，这种思想是危险的。

我们必须尊重司法程序的正义性，而且就个案来说，案件的判决结果要受到很多因素的影响，譬如证据。但是即便如此，在一审判决书中所体现出来的一些思想却值得我们去细细品味和反思。私法领域中的救助义务的设置将会束缚个人神圣自由权利之伸张，不宜确立。

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*陈昊，广西大学法学院。

[1]活动召集帖子见网址

[2]一审法院判决书见网址

[3]好人撒马利亚人语出《圣经·路边福音》10：30－37记述的一个故事，讲一个人受难，很多人视之不顾，唯有一个撒马利亚人对其实施了救助。后来，人们使用此词来指称帮助他人的人，尤其是在紧急情况中救人的人，自20世纪60年代起，好人撒马利亚人成为一个法律术语。

[4]SheldonNahmod,TheDutytoRescueandtheExodusMeta-NarrativeofJewishLaw,In16(199)ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw,P762.

[5]【德】黑格尔著。《法哲学原理》。范扬、张企泰译。商务印书馆1961年版，201页。

[6]【德】康德著。《法的形而上学原理－权利的科学》。沈叔平译。商务印书馆1991年版，32页。

[7]徐国栋著《人性论与市民法》。法律出版社2006年9月版，48页，106页。

[8]参见恩斯特·丁·温利伯《救助和补偿》1990年；《侵权法上的特殊道德》1989年；《侵权法的理性》1989年；《私法上的权利和利益》1989年：《私法理念》。在早期作品中，温利伯在道德基础上赞成救助义务，然而，今年来，他形成了法律建立在优先于伦理概念的权利概念的基础上的观点，而且仅出于伦理方面的考虑，并不能为法律分析提供好基础。

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